中山大学法学院法学硕士研究生  陈敏

国产大片《让子弹飞》中汤师爷那句“晚了，前几任县长把鹅城的税收到90年以后了”堪称经典笑料。没想到最近石家庄也出现一个现实版的“鹅城”。据《燕赵晚报》报道：该市中华南大街60号院阀门一厂宿舍贴出通知，让居民预缴5年的水费。“我们这么大岁数了，活了今天可能就没有明天，水费一下子让缴到2016年底，这太不合理了。”不少老人对这则通知很是气愤。电影里，小民选择不了县长，现实中，宿舍楼里的老大爷选择不了自来水公司。《羊城晚报》辛辣地给出评论：当地自来水公司的脸上，贴的不是麻将的“四筒”或“九筒”，而是更牛的“垄断”二字。

行政垄断包括纵向的行业垄断及横向的地区封锁或地方保护主义。行业垄断是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争的行为。作为行政垄断最突出的表现形式，行业垄断深刻影响了我国政治和经济生活。

《中华人民共和国反垄断法》（下文简称“反垄断法”）对“以非经济手段实施对市场排他性独占或操控，以清除竞争对手”的中国特色——行政垄断的点到即止，又一次展示了立法者一向的软弱无能。这场与既得利益者博弈的惨淡收场，不能不说是中国法制建设的一大失败。

  一、不制反护，反垄断法终成无齿之虎

鉴于行政性市场垄断在成熟市场经济国家并不存在，故以国外法律作为立法模板的中国反垄断法虽已施行，却不可避免变成无齿之虎。其每项规定都有非常宽泛的赦免条款，让反垄断执行机构的酌情空间非常巨大，使真正的垄断企业逃避了反垄断法的制裁，甚至受到行业法的保护。这明显就是政府利用法律制造某种市场壁垒，打着“使国有企业做大做强”的旗帜，使得潜在的竞争者无法进入市场，从而赋予现有的市场获益者以特权。 

当然笔者不反对出于维护国家安全、保证公共利益的需要，国家对极少数关系到国计民生的领域实行垄断经营。如对烟草、盐等商品实施国家专营，以避免不良商家利用其牟取暴利，影响民众日常生活；还有对自来水、能源、铁路建设等特殊行业的行政垄断以及行政定价，避免造成竞争企业的沉没成本及无效的重复建设。但这不是反垄断法把豁免对象推到极致的理由。

但我们一定要严格认清竞争性市场垄断和行政垄断的本质区别。竞争性市场垄断是有利于竞争的，因为它的本质就是竞争。前美国财政部长劳伦·萨默斯曾说：“生产任何东西的唯一激励是拥有暂时的垄断势力。因为没有这种势力，价格就会降到边际成本。因此不懈追求垄断势力成为新经济的中心动力，而且由这种奋斗引起的创造性毁灭成为经济增长的基本刺激。”也就是说，每个企业都期待进入某一行业，并通过技术发展、管理改进、设备更新获得垄断地位，这就是竞争性企业的市场垄断。

二、由表及里，探究行政垄断行业形成原因

清华大学法学院王保树教授曾有如此感叹：“在中国，行政垄断有恃无恐”。而这些有恃无恐的垄断，正是反垄断法第7条规定的“对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”，如电力、电信、铁路等垄断行业的常态：城乡电费统一化的争论持续多年；手机漫游的听证会通通开成“涨价会”，铁路部门和黄牛党的媾和让全国一票难求等等。政府设置的准入障碍和经营特许的行政垄断，这些计划经济体制的遗毒，是生产生活要素价格长年虚高和结构性扭曲、社会资源配置效率低下、公正缺位的罪魁祸首。下面，笔者将从历史和现实两个角度来思考这个问题。

（一）改革未成，历史遗留问题导致尴尬

中国经济体制改革问题一直是未完成时，它打破了“党管一切”的国家垄断，但却远未使行政垄断全部绝迹：长期的计划经济体制的余毒未消，使政府至今仍履行着众多的经济职能。行政主导的改革体制尚未转型，政企不分现象仍然相当严重。实际上，国家垄断和行政垄断在本质上是一致的 ，它们对市场竞争的危害只有大小之分 ，没有有无之别。

（二）利益驱动，政府权利商品化让人遗憾

诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼一句道破天机：“反垄断法的实施不会推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。”官僚权利可以换算成商品，而谁是这种商品最大的支付力？且看今日中国，谁占据了财富500强。这些清一色的国有行业垄断寡头，即使不是国家直接控制下的“皇族”，也是与国家有千丝万缕联系的“贵族”，他们通过权力的商品化换算，引诱了非理性的政府权力对经济生活的不当介入。

三、纵观全局，多角度分析行政垄断之弊端

（一）正反对比，“恃强凌弱”和“先天不足”之天壤之别

打着“契约自由”名号的中国移动，为无理的月租费和漫游费制定了恶劣的格式合同。很明显，垄断地位给了它抛置市场正常生态，罔顾大部分消费者感受的特权。中石油一边给给自己旗下的员工发出令人咋舌的薪水福利，一边对民企加油站实施停限供油措施，使得民营油企走投无路而要面对打包出售的结局。

反面来看，民营汽车企业的出现，使中国走进了“大众化汽车时代”。但是《岁月风云》透露出来的吉利汽车创业的筚路蓝缕，也体现了民营企业在面对垄断企业时的先天不足。

（二）多角思维，探寻行政垄断之弊端

1．非行政垄断行业

行政垄断企业很容易形成规模经济，可以控制原材料、资源市场和消费者市场，拥有庞大的资金人脉网，网罗最优秀的人才，掌握最先进的技术，并设立技术应用门槛。最恶劣的是利用政府特许，以一系列禁止性、限制性政策，设立了配额限制、许可权、特许权等行业壁垒，从根本上禁止了个人或中小企业等弱势竞争对手的合法进入。

2．垄断行业

在绝对排他、绝对独占的“行业禁入”原则下，垄断企业凭借国家的政策倾斜获取高额利润，又由于在市场上缺乏具有可比性或替代性的同类产品，没有竞争所带来的生存压力，自然形成了“皇帝女儿不愁嫁”的惰性思想，因此不太可能投入人力物力更新技术设备，优化资源配置，增加研发费用，加速制度创新，提高效率，降低成本。从长远来看，同样也限制了垄断行业的发展。

3．消费者

在某些国字头企业成为唯一卖家的时候，消费者实际上却根本没有选择余地。他们即使不愿意也得掏出更多的钱，去承受层出不穷的“霸王条款”以及“唯我独尊”的劣质服务。因此，行业垄断同样损害了指望通过良性竞争获得质优价廉产品的终端消费者的利益。

4．经济环境

因为行政垄断企业依靠政府管制的权力不恰当地介入市场竞争，扭曲了价值规律，使社会资源不能按照效率原则进行合理优化的配置，导致社会福利的损失，严重损害了自由、公平的竞争秩序，这与建立社会主义市场经济体制，充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，不利于良好经济环境的形成。

5. 政府

在行政权力商业化的时代，垄断企业为维护既得利益，非行政垄断的企业为改变不利地位，都会加强与政府之间的寻租活动。这样利益共同体的存在也使得有法不依，执法不严成为必然，特别是政企合一的部门或行业，政府官员权力太大，腐败犯罪的滋生在所难免。

（三）与政府博弈，行政垄断司法正义还剩多少

企业和政府的关系是相当微妙的：经济垄断来源于行政垄断，而强大的经济垄断反过来又可以对行政部门施加更大的政治压力，从而获得更广泛和强势的经济垄断。在我国，垄断性行业往往可以通过“经济暴力”，对上左右政策制定，对下交好媒体、掌控舆论，有时政府也是受制于此，有苦难言。

其实，即使反垄断法可以作为衡量行政垄断案件的砝码，我们仍然怀疑它的司法正义。在中国，政府部门控制着法院和检察院的财政预算和人员编制，在与政府的交涉时，司法机关怎能有足够的底气，怎能保证其完全不受政治导向和压力影响？由此，司法的独立性和权威性又从何说起？当被告席出现的是与政府有千丝万缕关系的行政垄断行业法人代表的时候，司法公正性还能留下几多？

四、出谋划策，探寻根除行政垄断毒瘤之法

其实，对这些行政垄断行业大刀阔斧地改革，在现阶段，甚至在可预见的未来，都是不现实的。要根除行政垄断这一“毒瘤”，笔者有如下建议：

（一）加强政治体制改革，转变政府职能，实行政企分开，坚持依法行政。

首先，必须继续发挥法律在党治国理政时的突出作用，充分发挥市场的基础性作用，收缩和制约行政权，切实贯彻依法行政，让政府由强权管制经济转变到弥补市场缺陷、搞好公共服务上来。同时，通过重建政府管制体系，保证对行政垄断进行稳定持续和强有力的制约。再者，加强民众的法制观念，修订完善反垄断法，以法律来约束和制裁行政垄断，这也是形成公平有效地竞争制度和竞争秩序的根本性措施。

（二）促进民营经济发展，引进外资参与竞争，形成广泛竞争的局面。

王文杰教授曾说：“有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。”为打破垄断行业一统天下的格局，我们必须要降低市场准入门槛，从政策上扶持民营企业大胆进入垄断行业的经营领域，也要广泛吸收国外的先进技术、先进的管理理念即引进外资来武装企业，以此来打破行业垄断，并迫使垄断企业加速改制，提高自身适应市场竞争的综合实力。

（三）培养垄断企业的核心竞争力，减少对政府的依赖性，真正做大做强。

为建立适合WTO成员国的市场竞争体制，应该让垄断企业在市场化竞争下逐步培养自己的核心竞争力，而不是依靠特定的政策扶持、资金支持和排他性的市场准入作威作福，这才是真正的做大做强。

（四）有效分配垄断利益归属，以符合市场经济和社会公平的双重要求。

如果为了统治的需要，维持社会秩序的必然，必须赋予这些垄断行业以“行政特权”，也希望这些行业可以在衡量国家利益和行业利益的前提之下，对垄断利益的归属做出符合社会资源公平、合理配置的有效分配。绝不能以牺牲社会公共利益的代价，换取垄断行业部门利益化和员工福利化的片面、不合理的资源分配。

（五）加强对行政垄断行业的监督，提高政府机关工作的透明度和公信力。

我们期待在不久的将来，民众对行政垄断行业的监督可以有一个体制性的进步。比如及时公布垄断性行业和公用事业的成本，让这些直接关系到群众切身利益的价格早日透明化等等，让权力在阳光下运行。

五、展望未来，反垄断法任重道远

其实，靠政府制定的反垄断法去反对政府造成的行政垄断，确实有点强人所难。我们必须抛开“立法完美主义”，承认国情所制约，反垄断法能得以出台并顺利实施，还是以积极意义为主的。

在反垄断法立法进程中各方代表角力之激烈，甚至最后专设一章来规制行政垄断的表现，已经足以说明在这样一个市场经济基础薄弱、法律体系粗陋的国度，对竞争环境的渴求、对消费者利益的尊重的理念正在以前所未有的速度深入立法者的思维，至少“宣告式”地表明了对行政垄断的否定。这些和我们惯常所见到的赤裸裸的保护、密不透风的管制相比，不能不说是一种巨大的进步。这是政府会继续完善市场经济体制的表示，也正是认识到了无限政府的弊端，从而开始循序渐进地限制自己的权利。

正所谓：反垄断立法一大步，政府转型一小步。其实，即便是法治建设最完备的美国，也用了近百年时间才使反垄断法日臻完善，才在如今形成了能够对效率和竞争加以均衡的、相对完整的法制体系。而反垄断法还可以修正，我们要给时间让它不断完善。毕竟，法律不是万能的。寄望于通过一部法律乃至一系列条文来根治行政垄断，毕其功于一役，这种想法不仅天真，而且有害。只是希望下次修法时能更考虑到民众的心声，这就是作者为此文的目的了。